律师观点分析

公诉机关江苏省金湖县人民检察院。

被告人卓XX，男，1988年1月5日出生于海南省儋州市，黎族，初中文化，无业，住海南省儋州市（户籍地：海南省儋州市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月4日被海南省儋州市公安局刑事拘留，同年6月30日被金湖县公安局刑事拘留，2019年7月11日被执行逮捕。

指定辩护人陈X，江苏XX律师事务所律师。

被告人卓XX，男，1988年1月5日出生于海南省儋州市，黎族，初中文化，无业，住海南省儋州市（户籍地：海南省儋州市）。曾因吸毒，于2015年5月25日被儋州市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月4日被海南省儋州市公安局刑事拘留，同年6月30日被金湖县公安局刑事拘留，2019年7月11日被执行逮捕。

辩护人田X，江苏XX律师。

被告人唐XX，男，1989年2月6日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住海南省儋州市。曾因犯诈骗罪，2011年5月31日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元；又因犯侵犯公民个人信息罪，2016年10月23日被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元，于2016年12月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月28日被海南省儋州市公安局刑事拘留，同年6月30日被金湖县公安局刑事拘留，2019年7月11日被执行逮捕。

指定辩护人潘XX，江苏XX律师事务所律师。

金湖县人民检察院以金检刑一刑诉（2019）272号起诉书指控被告人卓XX、卓XX犯诈骗罪、盗窃罪、被告人唐XX犯诈骗罪，于2019年12月26日向本院提起公诉。本案经淮安市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后依法适用简易程序，于2020年2月4日转为普通程序，组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。金湖县人民检察院指派副检察长赵春午、检察官助理王雨晴出庭支持公诉，被告人卓XX及其辩护人陈X、被告人卓XX及其辩护人田X、被告人唐XX及其辩护人潘XX到庭参加诉讼。审理期间，本案于2020年3月31日中止审理，2020年4月23日恢复审理。现已审理终结。

金湖县人民检察院指控：

诈骗事实：

2019年1月至6月间，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙，准备笔记本电脑、手机、手机卡等作案工具，从网络上购买或下载含有姓名和手机号码的公民个人信息，冒充360网贷公司客服，通过拨打电话、QQ聊天，以办理贷款需缴纳保险金等费用为由，发送微信二维码或银行账号诱骗被害人转账付款。其中，被告人卓XX负责准备作案工具、获取公民信息以及QQ聊天骗取被害人信任，被告人卓XX负责拨打电话骗取被害人信任，被告人唐XX负责提供微信收款二维码、银行卡账号以及套现、取现。三被告人先后骗取叶X、涂X等10名被害人人民币共计39880元（以下货币单位均为人民币）。其中，被告人唐XX分得诈骗所得款项的8-15%，余款由被告人卓XX、卓XX平均分配。

盗窃事实：

2019年4月至5月间，被告人卓XX、卓XX与他人结伙，冒充360网贷公司客服，通过拨打电话、添加QQ好友，以办理贷款需要个人信息、发放贷款需要短信息验证码为名获得被害人的姓名、身份证号码、银行卡账号等信息，在被害人不知情的情况下，以“无卡自助消费”的方式先后窃得冀X、杨XX等6人银行账户内资金共计19799元。

为证实指控事实，公诉人出示了被告人卓XX、卓XX、唐XX及同案人唐XX供述，被害人叶X、涂X、尹X、周X、刘X、徐X、林X、李X、杨XX、常X、冀X、杨XX、张X等人陈述，证人高X、钟某证言，手机转账记录、聊天记录截图，辨认笔录，提取笔录及电子数据，银行账户交易记录，手机通讯记录等证据。

公诉机关认为，被告人卓XX、卓XX、唐XX以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人卓XX、卓XX以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。被告人卓XX、卓XX在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人卓XX、卓XX与被告人唐XX或他人分别结伙共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人唐XX系累犯，应当从重处罚。被告人唐XX系自首，依法可以从轻处罚。被告人卓XX、卓XX归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。三被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。据此，公诉机关建议以诈骗罪分别判处被告人卓XX、卓XX、唐XX有期徒刑三年三个月至三年九个月、有期徒刑三年至三年六个月、有期徒刑三年至三年六个月，均并处罚金；以盗窃罪判处被告人卓XX、卓XX有期徒刑九个月至一年、有期徒刑七个月至十个月，均并处罚金。

被告人卓XX对指控事实及罪名无异议。其辩护人认为被告人卓XX盗窃罪有自首情节，退赃并取得谅解且自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。

被告人卓XX对指控事实无异议，其与辩护人均提出获取冀X、杨XX等6人财物的行为应以诈骗罪定性。其辩护人还提出被告人卓XX系从犯，退赃并取得谅解，且自愿认罪认罚，建议从宽处理。

被告人唐XX对指控事实及罪名无异议，但辩称其不构成共同犯罪。其辩护人认为被告人唐XX系从犯，退赃并取得谅解，建议减轻处罚。

经审理查明：

一、诈骗事实

2019年1月至6月间，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙，准备笔记本电脑、手机、手机卡等作案工具，从网络上购买或下载含有姓名和手机号码的公民个人信息，在海南省儋州市XX、文化中路92号辉香宾XX一楼客房等地，冒充360网贷公司客服，通过拨打电话、QQ聊天，以办理贷款需缴纳保险金等费用为由，发送微信二维码或银行账号诱骗被害人转账付款。其中，被告人卓XX负责准备作案工具、获取公民信息以及QQ聊天骗取被害人信任，被告人卓XX负责拨打电话骗取被害人信任，被告人唐XX负责提供微信收款二维码、银行卡账号以及套现、取现。三被告人采取上述手段，先后骗取叶X、涂X等10名被害人共计39880元。其中，被告人唐XX分得诈骗所得的8-15%收取好处费，余款由被告人卓XX、卓XX平均分配。具体分述如下：

1、2019年1月27日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取叶X12680元；

2、2019年2月14日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取涂X1800元；

3、2019年2月23日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取尹X4000元；

4、2019年2月23日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取周X800元；

5、2019年2月24日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取刘X2600元；

6、2019年5月15日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取徐X600元；

7、2019年5月25日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取林X3200元；

8、2019年5月26日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取李X11200元；

9、2019年5月26日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取杨XX2000元；

10、2019年6月3日，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙骗取常X1000元。

唐XX（已判刑）受唐XX指使，在明知系被告人卓XX、卓XX、唐XX诈骗所得的情况下，多次帮助转移、取现钱款共计9160元，后交给被告人卓XX。

2019年6月27日，被告人唐XX主动向公安机关投案。被告人卓XX、卓XX、唐XX归案后均如实供述诈骗事实。

上述事实，有被告人卓XX、卓XX、唐XX及同案人唐XX供述，被害人叶X、涂X、尹X、周X、刘X、徐X、林X、李X、杨XX、常X等人陈述，证人高X、钟某证言，手机转账记录、聊天记录截图，辨认笔录，提取笔录及电子数据，银行账户交易记录，手机通讯记录，公安机关出具的发破案材料等证据证实。上述证据，合法有效，足以认定。

二、盗窃事实

2019年4月至5月间，被告人卓XX、卓XX与他人结伙，冒充360网贷公司客服，通过拨打电话、添加QQ好友，以办理贷款需要个人信息、发放贷款需要短信息验证码为名获得被害人的姓名、身份证号码、银行卡账号及账户余额、短信验证码等信息，由他人（另案处理）填录进第三方支付平台，在被害人不知情的情况下，以“无卡自助消费”的方式先后窃得冀X、杨XX等6人银行账户内资金共计19799元。具体事实如下：

1、2019年4月17日，被告人卓XX、卓XX与他人结伙窃得冀X的建设银行账户内钱款1000元。

2、2019年4月30日，被告人卓XX、卓XX与他人结伙窃得杨XX的XX银行账户内钱款3000元。

3、2019年5月15日，被告人卓XX、卓XX与他人结伙窃得张X的建设银行账户内钱款3000元。

4、2019年5月15日，被告人卓XX、卓XX与他人结伙窃得徐X的农业银行账户内钱款5800元。

5、2019年5月25日，被告人卓XX、卓XX与他人结伙窃得林X的XX银行账户内钱款1999元。

6、2019年5月26日，被告人卓XX、卓XX与他人结伙窃得李X建设银行账户内钱款5000元。

被告人卓XX、卓XX归案后均如实供述盗窃事实。被告人卓XX、卓XX、唐XX及同案人唐XX合计退赔人民币49300元（其中卓XX、卓XX各21050元，唐XX5000元，唐XX2200元）发还各被害人（其中叶X10500元，涂X1800元，尹X3700元，周X800元，刘X2400元，林X4100元，李X11000元，杨XX1800元，常X1000元，冀X1000元，杨XX2700元，张X2700元，徐X5800元）。部分被害人对被告人的行为表示谅解。金湖县公安局扣押被告人卓XX作案工具vivo手机、meitu手机、XX手机各1部，dell台式电脑1台；扣押被告人卓XX、唐XX、同案人唐XX作案工具vivo手机各1部。三被告人于2019年12月23日签署《认罪认罚具结书》。

上述事实，有被告人卓XX、卓XX、唐XX供述，被害人冀X、杨XX、张X、徐X、林X、李X等人陈述，聊天记录、二维码截图，辨认笔录，扣押决定书及清单，提取笔录及电子数据，银行账户交易记录，手机通讯记录，认罪认罚具结书，公安机关出具的发破案材料和情况说明等证据证实。被告人卓XX、唐XX前科情况分别有行政处罚决定书、刑事判决书证实。上述证据，合法有效，足以认定。

本院认为，被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人卓XX、卓XX又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，定性准确，应予支持。被告人卓XX、卓XX虽取得被害人姓名、身份证号码、银行卡账号及账户余额、短信验证码等信息，但被害人并未作出财产处分行为，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成。二被告人在被害人不知情的情况下窃得财产，符合盗窃罪的犯罪构成。被告人卓XX及其辩护人所提获取冀X、杨XX等人财物的行为构成诈骗的辩解或辩护意见不予采纳。被告人卓XX、卓XX、唐XX结伙或与他人分别结伙相互通谋，分工协作，各人的行为对财产损害结果均不可或缺，构成共同故意犯罪，且各被告人作用没有显著区别。被告人唐XX所提其不构成共同犯罪的辩解，以及辩护人所提被告人卓XX、唐XX系从犯的辩护意见不予采纳。被告人卓XX因被告人卓XX提议参与作案，被告人唐XX分赃数额较少，二被告人在共同犯罪中的作用略低于被告人卓XX，量刑时可酌情考虑。杨XX、张X、徐X、林X等人财产受损害的事实目前定性为盗窃，但公安机关受理时以诈骗立案，被告人卓XX亦因涉嫌诈骗被抓获归案，应当如实供述其所实施的诈骗事实。辩护人所提被告人卓XX盗窃事实部分构成自首的辩护意见不予采纳。被告人卓XX、卓XX在判决宣告以前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人唐XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人唐XX犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人卓XX、卓XX归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。三被告人赔偿被害人经济损失且取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。各辩护人所提相关辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人卓XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万八千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2023年2月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人卓XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万四千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2022年10月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

三、被告人唐XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2022年6月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

四、金湖县公安局扣押的作案工具手机6部、电脑1台予以没收。

五、责令被告人卓XX、卓XX、唐XX于判决生效后十日内退出人民币3680元发还被害人（叶X2180元，尹X300元，刘X200元，徐X600元，李X200元，杨X200元）；被告人卓XX、卓XX于判决生效后十日内退出人民币6699元发还被害人（杨X300元，张X300元，林X1099元，李X5000元）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　闵俊芳

审　判　员　　倪志祥

人民陪审员　　孙振春

二〇二〇年五月九日

书　记　员　　陈XX